夫妻约定一方财产归对方所有或共有的法律依据

对于夫妻约定一方财产归对方所有或共有的效力问题，立法未予明确，实务界认识不一。下文从夫妻财产约定与夫妻间赠与的界分出发，就相关约定的生效时间、应否履行物权变动手续、能否撤销以及能否发生返还请求权等问题给出观点，为法律适用提供思路。

        “夫妻约定一方财产归对方所有或共有”属性认定

        夫妻财产约定的界定

        所谓夫妻财产约定，又称夫妻财产制约定或夫妻财产制契约，指夫妻或即将成为夫妻之人，就夫妻之间的财产关系采用何种夫妻财产制所订立的契约。相对于一般财产契约，夫妻财产约定具有如下特征:

        其一，主体的特定性。夫妻财产约定的当事人须具备夫妻身份，夫妻财产约定可在婚前或在婚姻存续期间缔结，但如果婚姻关系不成立、被宣告无效或被撤销，则该约定自始不生效。所以，夫妻财产约定的生效以当事人具备夫妻身份为前提。夫妻可以成为一般财产契约的主体，但不具备夫妻身份的人不能订立夫妻财产约定。

        其二，内容的特殊性。夫妻财产约定解决的是夫妻财产制的问题，内容主要是选择夫妻财产制或者变更、排除法定夫妻财产制的适用。如果夫妻约定的内容与夫妻财产制无涉，则不发生夫妻财产约定的效力，夫妻的日常家务代理权即属此列。基于此代理权所发生的财产关系，不能成为夫妻财产约定的内容。

        其三，效力上的附随性。对于婚姻法中的身份法律行为，可分为形成的身份法律行为和附随的身份法律行为，前者以亲属关系之设定、废止或变者更为目的，如结婚行为；后者以形成行为为前提，附随此等行为而为之行为，夫妻财产约定当属于此。夫妻财产约定可以婚前订立，但生效以婚姻的缔结作为前提；婚姻无效或被撤销，夫妻财产约定亦不生效；婚姻关系消灭的，夫妻财产约定未履行部分效力终止。

        其四，形式上的要式性。夫妻财产约定优先于夫妻法定财产制的适用，关系夫妻财产的具体分配，法律要求当事人慎重对待夫妻财产约定，将夫妻财产约定设定为要式行为，夫妻双方只有存在书面协议的情况下才能生效。

        其五，法律效果的特殊性。与一般财产契约的债权性不同，夫妻财产制约定具有物权性，直接发生夫妻财产法的效果，即当事人选定的财产制度后，排除、变更法定财产制的适用，协议后无须采取 《物权法》 要求的物权变动形式实现物权的转移。

        “夫妻约定一方财产归对方所有或共有”的法律适用

        厘清 “ 夫妻约定一方财产归对方所有或共有 ” 的属性之后，司法实践需要解决约定的生效、物权变动形式、约定的撤销及离婚财产返还问题。

        （一）生效时间

        对于  “ 夫妻约定一方财产归对方所有或共有 ” ，如认定为夫妻间赠与，根据 《合同法》 ， 在不存在合同无效情形下，赠与合同自受赠人接受赠与意思表示之时成立，当即发生法律效力 。“ 夫妻约定一方财产归对方所有或共有 ” 如认定为夫妻财产约定，其生效时间为何 ， 《婚姻法》 缺乏规定，各国法律规定也并不相一致。日本 《民法》 规定，夫妻财产契约必须在结婚申报前订立 ，否则无效 （ 第 755条）；且夫妻财产契约如果不在结婚申报之前就此契约进行登记，不得对抗夫妻的承受人及善意第三人。依我国台湾地区 《民法》，夫妻财产制契约的订立、变更或废止，应以书面为之；如不以书面形式订立，即不生效力。至于契约之登记，仅为对抗第三人之要件，并非生效要件。也就是说，夫妻财产制契约，在夫妻之间应于书面订立、变更或废止时立即生效，只是没有依法办理登记，则不能对抗第三人。

        再看我国的 《婚姻法》 第19条，只规定夫妻财产约定应当采用书面形式，无需登记，夫妻财产约定未采用书面形式不生效力。书面夫妻财产约定如系婚前达成，则自婚姻缔结时生效，未能婚姻登记的，不生效力；如系婚姻期间达成，则自协议签订之时生效。

        （二）应否履行物权变动手续

        根据 《物权法》 的规定 ，物权移转过程包括订约及履约两个阶段：前者是当事人达成将移转物权的合意，后者基于此合意而为登记或交付。当事人达成将移转物权合意的合同，是为 “物权移转合同” ，该合同并不发生移转物权之效，其目的在于保证物权移转。亦即当事人订立 “物权移转合同”，非承诺物权即时移转，而是承诺物权将移转，此时在当事人之间仅存在债权，不发生物权的变动 。“ 夫妻约定一方财产归对方所有或共有 ” 如若认定为夫妻间赠与，合同生效以后，受赠人基于合意取得债权请求权，其要取得赠与物的所有权，应当按照 《物权法 》 进行动产交付或不动产过户手续，物权变动手续履行完毕后，受赠人取得赠与物。

        夫妻财产约定的物权变动形式与上述规则迥异，夫妻财产约定之效力有内外之分，约定的性质对内属于 “物权合同”，订约与履行行为合二为一，订约目的为实现物权变动，约定生效即产生 “ 拘束力” ，这里的 “拘束力”  也就是物权变动的效力 ；对外未登记不得对抗善意第三人。因此 ，“ 夫妻约定一方财产归对方所有或共有 ” 如认定为夫妻财产约定，约定生效当然发生物权变动效力，无须另行经过物权变动程序。未经物权公示的，不得对抗善意第三人。

        （三）能否撤销

        “夫妻约定一方财产归对方所有或共有” 如认定为夫妻间赠与，根据《合同法》第186条的规定 ：“ 赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同 ，不适用前款规定。” 就是说，“夫妻约定一方财产归对方所有或共有” 中包含社会公益、道德义务性质内容或经公证的，不得撤销；此外在物权移转之前，赠与人均可任意撤销赠与。

        赠与物物权转移后，受赠人存在《合同法》第192条规定的情形时，赠与人亦可行使法定撤销权。因为赠与合同属无偿合同，受赠人存在 “ 严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属、对赠与人有扶养义务而不履行、不履行赠与合同约定的义务 ” 行为时，与赠与人的初衷是明显相违背的。故而，即使在物权发生转移的情况下，赠与人亦可基于法定撤销权撤销合同，要求受赠人返还赠与物。但赠与人法定撤销权的行使，需在知晓或者应当知晓撤销原因之日起一年内行使。

        “夫妻约定一方财产归对方所有或共有”如认定为夫妻财产约定，能否撤销？这在 《婚姻法》 中并未明确。

        就此，法国在民法中确立了 “ 夫妻之间财产性质的利益 ” 的原则，即 “  夫妻之间财产性质的利益不视为赠与 ”。法国最高法院的判决中进一步明确：“采取全部概括共同财产制并规定将全部共同财产归属健在配偶的条款 ， 是第1524条与第1526条所规定的一种选择，由于这种选择不视为赠与，因此，为此目的的改变夫妻财产制的协议并不损害夫妻共同子女的特留份权利 。”［10］ 夫妻双方选择一般共同制，可使一方无偿取得财产共有权，但不能适用 《合同法》中赠与合同的规定，“ 夫妻约定一方财产归对方所有或共有 ” 亦属夫妻财产约定，故亦不能适用 《合同法》 中赠与合同的规定。夫妻财产约定属于附随的身份法律行为，以婚姻关系的存在作为基础，只要是婚姻关系存在，约定财产物权即已变动，约定履行完毕，不得任意撤销。

        正因为 《婚姻法》  中缺乏对夫妻财产约定撤销的规定，面对实践中大量存在的 “闪婚闪离”现象，约定给予方的利益难以得到司法保障，同时这也会对公平理念造成冲击。

        为了解决这一突出问题，最高法院基于实用主义的考虑，颁行了 《婚姻法》  司法解释三，将当事人的意思表示与物权登记挂钩，对 《物权法》  进行扩张适用，但这是对部门法律各守边界的跨越，是《物权法》对婚姻家庭应保持谦抑性的突破。

        这是因为，婚姻家庭法是调整特定亲属身份者之间人身、财产关系的身份法，亲属之间的人伦关系非出于功利目的而创设存在，依附于身份的财产关系亦不直接体现经济目的，带有鲜明的 “公法”秩序和社会保障、福利色彩，这决定了婚姻法应考虑家庭共同体利益，与物权的个人本位主义完全不同。虽然物权法发挥着财产基本法的规范和指导作用，但亦应意识到其调整作用的有限性。对于家庭财产关系应当保持一定的谦抑和理性，不宜由物权法详加规定的具体问题，应当交由家庭财产法进行规范和解决，对婚姻家庭法在调整家庭财产关系过程中给予充分尊重和谦让。

        《婚姻法》司法解释三中 ，第6条的规定虽然能够较为简单便捷地解决 “ 夫妻约定一方财产归对方所有或共有 ” 的撤销的问题，但这样规定对于意图不加区分，均可认定为夫妻间赠与，造成 《婚姻法》  体系的混乱，同时也给裁判者在法律选择适用上带来困难，出现撤销用夫妻间赠与、不撤销用夫妻财产约定的现象。

        （四）能否发生返还请求权

        夫妻间赠与撤销后，赠与人当然可以要求受赠人返还赠与物。但夫妻财产约定不能撤销，离婚时给予方能否要求接受人返还给予物，是理论及实务中十分令人头疼的问题。

        各国法律对此处理并不相同。《法国民法典》第267条规定：“ 在因一方配偶单方过错而宣告离婚的情况下，该方当然丧失另一方配偶在结婚时或其后原已同意的一切赠与及一切财产利益。另一方配偶保留原已同意给予他（她）的一切赠与及一切财产利益，不论此种赠与及利益是否具有相互性质。” “在因夫妻双方均有过错宣告离婚的情况下，夫妻各方均得撤销原同意给予对方得赠与及利益之全部或一部。”《法国民法典》第269条规定：“ 在基于共同生活破裂而宣告离婚的情况下，主动提出离婚请求的一方当然丧失对方原已同意给予他（她）的赠与及利益，另一方配偶保留其受领的赠与及利益。 ” 亦即返还请求权的根据取决于离婚原因，尽管 《法国民法典》第1527条明文规定因夫妻财产约定而获得的利益不视为赠与。

        在德国的司法判例中，很少将夫妻间的给予定性为赠与，而是定性为 “以婚姻为目的的给予”。给予方或以结婚为目的，或为了实现、安排、维持或保障双方的婚姻共同生活而给予另一方财物；同时给付人设想或期待婚姻共同生活将继续存在，并且在此种共同生活框架下对财产及其孳息有共同权利，这种期待或设想构成给予的交易基础。 这种“ 以结婚为目的的给予 ” ，在交易基础因婚姻破裂而丧失时，会产生对给予一方的补偿问题。补偿数额需参考婚姻持续及共同享受给予物的时间、给付类型、范围、双方对家庭的投入、双方的财产收入等因素。

        我国 《民法通则》在第4条规定 ：“ 民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则 。” 相较于其他民事部门法 ，《婚姻法》 属于特别法，婚姻家庭关系与身份密切相关，具有亲密情感和信任长期性，其中的人身关系是需要非算计的利他奉献精神的，依附的财产关系从属于前者，不具有等价有偿性。除不具有等价有偿性外，“ 在私法的正义理念下，身份法的立法价值应侧重于自由、平等和公平三种，而其中又应以公平为价值取向，在个体利益与社会利益的均衡之间寻找切入点。法律行为通常是行为人为自己设定义务的行为，自愿原则体现为意思自治，故在处理法律后果时，裁判者应当探求行为人之真意，同时需要把握公平价值，平衡双方的利益。

        显然，“夫妻约定一方财产归对方所有或共有” 为夫妻财产约定的，给予方出于终身共同生活的目的而为之，“终身共同生活” 包含了给予方对婚姻的美好期许，对家庭稳定、生活幸福的希冀，离婚显然是对其作出无偿给予行为的违背；给予人既丧婚姻又失钱财，可谓是 “赔了夫人又折兵”，离婚后给予人丧失了约定物而得不到相应的补偿，对其是不公平的。

        如此，是对民法原则的违反，故应赋予给予人要求返还约定物或补偿的权利，但离婚基于给予方重大过错的除外。

        需要指出的是，返还请求权的行使必须要遵循公平原则，考虑相关因素，以达双方利益的平衡。相关因素具体言之包含 ：（1）离婚的原因，如接受人存在不贞等重大过错，给与人不存在过错的，约定物应全部返还；（2） 婚姻持续时间；（3） 双方对婚姻家庭经营所做的贡献；（4） 除约定物外，各方所分割财产的价值；（5） 双方的经济收入状况。裁判者应综合考虑上述因素，并对双方利益加以权衡，确定是否返还约定物以及如何给付经济补偿，以达公平之效。

        立法的缺失、司法解释的不当填补、理论研究的不深入，这三点可以说是 “ 夫妻约定一方财产归对方所有或共有 ” 存在司法认定障碍及法律适用逻辑倒位的立体原因，以上拙见仅为法律适用提供一种思路。要真正解决 “ 夫妻约定一方财产归对方所有或共有 ” 的法律适用问题，尚需从立法上加以修正、完善，确立科学的标准、规则，增强可操作性，如此方能为审理案件提供明确的依据，帮助裁判者走出困境。